Kan arbeidsgiver sjekke ansattes e-post i oppsigelsestiden?

Reglene gjelder for både nåværende og tidligere arbeidstakere. Forskriften gjelder også sletting når arbeidsforholdet tar slutt.

Studenter ved universitetet og høyskole anses ikke som ansatte i dette tilfellet. Det samme gjelder for frivillige og tillitsvalgte i organisasjoner og foreninger. Innsynsretten gjelder heller ikke opplysninger som er omfattet av lovbestemt taushetsplikt. I praksis vil det bety at det er begrenset adgang til innsyn i e-poster for yrkesgrupper som leger, psykologer og advokater.

Det er omstridt om arbeidsgiver i særskilte tilfeller også kan gis innsynsrett til korrespondanse mellom tillitsvalgte og arbeidstakere.

For at arbeidsgiver skal kunne få innsyn i en e-postkasse hos en ansatt må det i utgangspunktet foreligge et uttrykkelig, informert og frivillig samtykke fra arbeidstakeren.

Datatilsynet har imidlertid utarbeidet regler for unntak fra denne hovedregelen, hjemlet i en egen forskrift. Reglene i forskriften gjelder kun for virksomhetsrelatert e-postkasser, dvs. e-postkasse som en arbeidsgiver har stilt til den ansattes disposisjon til bruk i arbeidet ved virksomheten. Arbeidsgiver vil imidlertid ikke kunne få innsynsrett i den ansattes private e-postkasser, som f.eks. g-mail eller hotmail.

Nærmere om skillet mellom virksomhetsrelatert og privat e-post i forhold til vurderingen av rettmessigheten av kontroll av ansattes e-post var oppe i Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt. 2002 s. 1500.

I henhold til forskriften vil arbeidsgiver bare kunne gjøre innsyn i ansattes e-postkasse ved følgende tilfeller:

• Når innsynet er nødvendig for å ivareta driften av virksomheten
• Når innsynet er nødvendig for å ivareta andre berettigede interesser ved virksomheten
• Ved berettiget mistanke om grove brudd på plikter som følger av arbeidsforholdet
• Ved berettiget mistanke om grove brudd som kan gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed

I tvilstilfeller kan det arbeidsrettslige proporsjonalitetsprinsippet gi en pekepinn på om innsyn bør iverksettes eller ikke, dvs. at det bør være forholdsmessighet mellom hva arbeidsgiver søker å oppnå og de konsekvensene innsynet har for den enkelte ansatt.

Arbeidsgiver har ikke lov til å fastsette instruks eller inngå avtaler om innsyn som fraviker reglene til ugunst for arbeidstaker, men man kan på den andre siden avtale strengere vilkår som gir arbeidstaker bedre vern mot innsyn. Hva som er til ugunst for arbeidstakeren må vurderes konkret, men regler som gir arbeidsgiver større adgang til innsyn vil som hovedregel være til ugunst for den ansatte.

• Les mer om: Oppsigelse

Når innsynet er nødvendig for å ivareta driften av virksomheten

Hvis en ansatt er borte fra jobb, f.eks. pga. uforutsett sykdom og ikke selv har tilgang til å kunne videresende eventuelle jobbrelaterte e-poster, kan arbeidsgiver ha innsynrett dersom han har god grunn til å tro at det er kommet e-poster som arbeidsgiver trenger av driftshensyn.

Saken vil imidlertid stille seg annerledes dersom arbeidsgiver kan få den aktuelle informasjonen ved hjelp av mindre inngripende midler, eller dersom den ansattes fravær er planlagt, f.eks. hvis den ansatte er på ferie og av den grunn har satt på automatisk fraværsassistanse med opplysning om hvor jobbrelatert e-post og hastehenvendelser skal sendes under fraværet.

Når innsynet er nødvendig for å ivareta andre berettigede interesser ved virksomheten

Hvor mye som kreves for at et innsyn er nødvendig må vurderes konkret, hvor man veier hensynet til arbeidsgivers interesse av innsyn opp mot arbeidstakers behov for personvern.

Arbeidstakers behov for personvern vil bero på sakens karakter og konsekvenser. Dersom det er sannsynlig at materialet viser at arbeidstaker har utført straffbare handlinger eller har utvist svært illojal adferd, vil den ansattes vern være svakere.

Hva som er å anse som "andre berettigede interesser" er iht. departementets merknader en rettslig standard, der målestokken er "hva man i alminnelighet anser som legitime hensyn ved en virksomhet".

Ved berettiget mistanke om grove brudd på plikter som følger av arbeidsforholdetv

Det er for det første et krav om at arbeidsgivers mistanke er berettiget. I dette ligger det at arbeidsgiver må ha noe mer enn en løs antakelse. Et eksempel kan være at det er kommet inn et varsel om et kritikkverdig forhold fra en av de øvrige ansatte i virksomheten.

Et grovt pliktbrudd vil helt klart være dersom arbeidsgiver har berettiget mistanke som straffbare forhold, men det vil også kunne være brudd på den ansattes plikter og normer i henhold til arbeidskontrakten og mer alminnelige pliktregler som lojalitetsplikten og taushetsplikten.

• Les mer om: Varsling

Ved berettiget mistanke om grove brudd som kan gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed

Arbeidsgiver vil også kunne ha innsynsrett dersom de grove pliktbruddene er så alvorlige at handlingen vil kunne kvalifisere som oppsigelsesgrunn eller avskjedsgrunn.

Typiske tilfeller som vil rammes av bestemmelsen, er blant annet:

• spredning av rasistisk materiale
• nedlastning av materiale i strid med opphavsrettigheter
• bruk som går på bekostning av arbeid og kolleger
• trakassering av kolleger
• spredning av spam
• straffbare handlinger (som utsendelse av barnepornografisk materiale)

Et annet eksempel som kan tenkes er om en arbeidsgiver mistenker at en ansatt under oppsigelsestiden forsøker å få arbeidsgivers kunder med seg til en konkurrerende virksomhet.

Det er imidlertid verdt å nevne at det er arbeidsgiver som må bevise at det er grunnlag for slik mistanke.

• Les mer om: Arbeidsgivers sjekkliste ved omorganisering og nedbemanning

I henhold til aml. § 9-2 plikter arbeidsgiver så tidlig som mulig å drøfte behovet, utformingen, gjennomføringen og vesentlige endringer av kontrolltiltak i virksomheten med de ansattes tillitsvalgte.

Arbeidstakeren skal så langt som mulig varsles før innsyn for å få anledning til å uttale seg før innsyn blir gjennomført. Dette kravet samsvarer med arbeidsmiljølovens krav om at de berørte ansatte skal informeres før kontrolltiltaket (aml. § 9-2). Det må også ses i sammenheng med prinsippet om åpenhet, som er et krav i personvernforordningen. Prinsippet innebærer at arbeidsgiveren klart og åpent skal informere om sine handlinger.

Varselet bør inneholde følgende informasjon:

• Begrunnelse for hvorfor dere mener vilkårene for innsyn anses oppfylt (forskriften)
• En redegjørelse for arbeidstakerens rettigheter etter forskriften
• Formålet med innsynet (aml. § 9-2 (2)
• Praktiske konsekvenser av innsynet, herunder hvordan innsynet vil bli gjennomført (aml. § 9-2 (2)
• Innsynets antatte varighet (aml. § 9-2 (2)

Kravet til varsel før innsyn er ikke absolutt, men det er en høy terskel for å gjøre unntak fra denne bestemmelsen. Dette da det er et grunnleggende personvernprinsipp at man skal få informasjon ved behandling av personopplysninger om seg selv. Dersom arbeidsgiveren nekter å gi informasjon, må det begrunnes skriftlig, med en presis henvisning til hjemmelen for unntaket.

Arbeidstakeren skal så langt det lar seg gjøre gis anledning til å uttale seg før arbeidsgiveren gjennomfører innsynet.

Arbeidsgiveren må sette frister som gjør at arbeidstakeren har reell mulighet til å bruke rettighetene sine.

Arbeidstakeren skal i tillegg så langt som mulig gis anledning til å være til stede under gjennomføringen av innsynet. Arbeidstaker skal også få anledning til å la seg bistå av tillitsvalgt eller annen representant, under gjennomføringen. Arbeidstakeren kan imidlertid fritt avstå fra å være tilstede eller fra å ha noen representant.

Kravet om varsling er ikke absolutt, og dersom innsyn skjer uten forutgående varsel, for eksempel om arbeidsgiver ikke rekker å varsle før innsyn eller den ansatte ikke er mulig å få tak i, skal den ansatte underrettes så snart innsynet er gjennomført.

Underretningen skal inneholde følgende informasjon:

• Begrunnelse for hvorfor arbeidsgiver mener vilkårene for innsyn anses oppfylt
• En redegjørelse for arbeidstakerens rettigheter etter forskriften
• Hvilken metode som er benyttet ved innsynet
• Hvilke e-poster eller andre dokumenter som er åpnet
• Resultatet av innsynet

Hovedregelen er at arbeidstakers e-postkonto mv. skal avsluttes samtidig som arbeidsforholdet avsluttes. Innhold som ikke lenger er nødvendig for den daglige driften skal slettes innen rimelig tid. Hva som er innen rimelig tid er i følge Datatilsynet seks måneder etter fratredelse.

• Les mer om: Avskjed

Kravet om åpenhet innebærer at arbeidsgiver bør utarbeide retningslinjer for innsyn i e-post og annet elektronisk lagret materiale, herunder retningslinjer for avvikling av e-postkasse ved arbeidstakers fratredelse. Arbeidsgiver bør dessuten informere sine ansatte på en enkel og klar måte om sine retningslinjer. Hensikten med dette er å sikre forutberegnelighet for de ansatte slik at de vet hva som gjelder og hva de må forholde seg til når de tar i bruk de elektroniske kommunikasjonsmidlene eller utstyr som arbeidsgiveren har stilt til rådighet.

Retningslinjenes omfang og innhold bør vurderes opp mot organisasjonens behov og størrelse.

Spørsmål arbeidsgiver bør besvare i retningslinjene:

• I hvilke tilfeller kan det blir aktuelt med innsyn?
• Hvem kan beslutte innsyn?
• Hvilken fremgangsmåte skal benyttes ved innsyn?
• Er det satt noen beregsninger for de ansattes bruk bruk av e-post eller andre elektronisk lagret materiale til private formål?
  Dette bør i så tilfelle klargjøres i retningslinjene.
• Foreligger det tiltak som kan hindre behovet for innsyn?
  Dette kan for eksempel være bruk av fraværsassistent ved planlagt fravær (ferie, kurs osv.), og rutiner for fortløpende arkivering/overføring av virksomhetsrelatert informasjon til relevante fagsystemer.
• Hvor lenge lagres opplysninger, og når slettes opplysningen for godt?
• Hvilken rutine har arbeidsgiver for avslutning og sletting av elektronisk lagret materiale ved opphør av de ansattes arbeidsforhold?

I tillegg bør retningslinjene innehold informasjon om tillitsvalgtes deltakelse i utarbeidelsen av retningslinjene.

Vi bistår klienter over hele landet.