Dom: Krav på overtidsgodtgjørelse – unntaket for ansatte i ledende eller særlig uavhengige stillinger

Dommen fra Drammen tingrett 9. mai 2016 behandler spørsmålet om en tidligere salgssjef i et firma som leverer medisinsk teknisk utstyr til sykehus og private klinikker, innehadde en ledende eller særlig uavhengig stilling, slik at det var adgang til å fravike arbeidsmiljølovens bestemmelser om utbetaling av overtidsgodtgjørelse i medhold av AML § 10-12 første eller annet ledd.

Retten kom etter en helhetsvurdering av arbeidets art og stillingen for øvrig, frem til at arbeidstakeren, til tross for sin tittel som salgssjef, verken hadde en ledende eller særlig uavhengig stilling i lovens forstand.

Arbeidstaker ble som følge av det tilkjent kr 837 705,- i erstatning for manglende utbetalt overtidsgodtgjørelse.

Dommen tar i tillegg stiling til spørsmålet om samme arbeidstaker urettmessig var utestengt fra arbeidsplassen i oppsigelsestiden eller ikke, og om det forelå en avskjed i oppsigelsestiden, men kom frem til at partene hadde inngått avtale om dette, og frifant arbeidsgiver for dette.

Les dommen i sin helhet her.

Dom

Saken gjelder urettmessig avskjed/utestengelse i oppsigelsestiden, samt krav om overtidsgodtgjørelse.

Sakens bakgrunn
A er dansk statsborger, og har vært bosatt i Norge siden 2006. Han inngikk i 2006 arbeidskontrakt med X AS. Arbeidsforholdet ble ved arbeidskontrakt av 31.03.2008 overført til Y AS, som er et datterselskap av X AS. A hadde da vært ansatt i samme konsern siden 1999, men først med arbeidssted i Danmark under X AS. Virksomheten til konsernet er i hovedtrekk salg av medisinsk teknisk utstyr og forbrukermateriell til sykehus og private klinikker.

I medhold av både arbeidskontrakten fra 2006 og 2008 var A ansatt som "salgssjef for EEG/søvn-produkter". Arbeidsoppgavene er angitt som salg av EEG/søvnprodukter m.m, samt produkter i Y AS sin portefølje. Vedlagt arbeidskontrakten fra 2008 i sakens dokumenter følger en stillingsbeskrivelse, hvor det fremgår at stillingen til A er "produksjef for Nevrologi/IT med personal ansvar". Stillingsbeskrivelsen er datert november 2008.

A sendte oppsigelse til Y AS den 15.09.2014. Oppsigelsen var begrunnet i manglende overholdelse av arbeidstidsbestemmelser samt gjentagende brudd på muntlige og skriftlige avtaler. Oppsigelsestiden var i henhold til arbeidskontrakten 3 måneder, og hans siste arbeidsdag skulle i utgangspunktet være 31.12.2014.
Ved e-post til A sin overordnede, B, den 17.09.2014 sendte A timelister med krav om overtid for perioden januar 2014 og frem til dagens dato.

I månedskiftet september/oktober dro A på høstferie. Siste fredagen i høstferien, fredag 03.10.2014, mottok A en e-post fra B hvor det fremgikk at forestående tjenestereise til Sykehuset Innlandet den påfølgende uken ikke ble noe av, og at det samme gjaldt møte med Z AS som var berammet 10 dager senere. Han ble
bedt om å møte på kontoret mandag morgen. A mistet fra nevnte fredag tilgang til sin e-postkonto hos X AS.

Det ble deretter avholdt et møte på kontoret til X AS mandag 06.10.2014, hvor A, B, og assisterende daglig leder i X AS, C, var til stede. På møte var det blant annet et tema om A skulle arbeid ut oppsigelsestiden. A tok lydopptak fra møtet. Resultatet av møtet var at A ikke møtte på arbeid i oppsigelsesperioden.

A sendte deretter et brev til B 08.10. hvor han redegjorde for sitt syn og at han anså seg som avskjediget som følge av at han ikke fikk arbeide i oppsigelsestiden. Nytt brev ble også sendt 29.10.2014. Ingen av brevene ble besvart, og A kontaktet deretter advokat. Nytt brev ble sendt til Y AS fra advokat Fredrik Lund Skyberg 04.11.2014, hvor det ble gjort gjeldende at det forelå en urettmessig avskjed av A i oppsigelsestiden og gjort gjeldende krav på overtidsgodtgjørelse for 2012 til 2014. Det ble også krevd forhandlinger etter aml § 17-3.

Advokat Fredrik Lund Skyberg sendte deretter på vegne av A et prosessvarsel til Y AS den 21.11.2014. Brevet ble besvart av advokat Heidi Grette på vegne av saksøkte den 25.11.2014. Etter noe ytterligere dialog ble det avholdt et møte mellom partene 20.01.2015, uten at det kom til noen enighet. Den 24.03.2015 mottok A attest fra arbeidsgiver.

A tok deretter ut stevning mot X AS og Y AS den 25.06.2015, med krav om erstatning på grunnlag av urettmessig og usaklig avskjed i oppsigelsestiden samt krav om overtidsgodtgjørelse. X AS og Y AS tok til motmæle ved tilsvar datert 07.09.2015 med påstand om frifinnelse.

Hovedforhandling ble avholdt i Drammen tingrett 28.04.2016 og 29.04.2016. Saksøker og saksøkte møtte, og avga forklaring. Retten fikk høre 6 vitneforklaringer og det ble ført de dokumentbevis som fremgår av rettsboken.

Saksøker, A, har i hovedsak gjort gjeldende:
Arbeidstaker har rett og plikt til å arbeide i oppsigelsestiden. Arbeidsgivers beslutning om utestengelse av A fra e-post og fra arbeidsplassen er i realiteten å anse som avskjed etter arbeidsmiljøloven § 15-14. Dette gjelder uavhengig av at arbeidstaker mottar lønn i perioden. Vilkårene for avskjed er ikke til stede, og avskjeden er således ugyldig.

Prosesskravene og formkravene for avskjed er heller ikke oppfylt.
Avskjedigelsen er usaklig og ugyldig. På dette grunnlag gjøres det gjeldende krav på erstatning for økonomisk og ikke-økonomisk tap, fastsatt etter rettens skjønn. Det kreves videre erstatning for juridisk bistand før stevningen med 46.659 kroner inkl. mva.

A har ikke mottatt overtidsgodtgjørelse for samtlige overtidstimer han har arbeidet hos saksøkte. Krav på overtidsgodtgjørelse følger av arbeidsmiljøloven § 10-6, og skal beregnes etter reglene i bedriftens personalhåndbok. A var ikke ansatt i en
ledende eller særlig uavhengig stilling, da A sine arbeidsoppgaver verken har vært av ledende eller særlig uavhengig karakter. Hans arbeidstittel etter arbeidskontrakten mer ikke avgjørende. Det bestrides også at As overtid skyldes dårlige arbeidsmetode og rutiner. Dette har aldri vært et tema mellom partene under arbeidsforholdet.

Arbeidsgiver har vært kjent med As overtidsmengde gjennom arbeidsforholdet, og har ikke protestert eller hatt innsigelser til dette tidligere.
På subsidiært grunnlag kreves dekket overtidsgodtgjørelse på grunnlag av at As arbeid overstiger det arbeidsgiver i noen tilfelle kunne forvent at var dekket gjennom saksøkers grunnlønn.

Det kreves dekket overtid for perioden fra juni 2012, beregnet til 1.276.962,74 kroner med tillegg av forsinkelsesrenter fra forfall til betaling.

Saksøkerens påstand
1. Utestengelsen/avskjeden av A fra hans stilling i X AS/Y AS er urettmessig og ugyldig.

2. X AS v/ styrets leder og Y AS v/styrets leder dømmes in solidum til å betale A erstatning fastsatt etter rettens
skjønn med tillegg av alminnelig forsinkelsesrente etter forsinkelsesloven § 3 første ledd, første pkt., regnet fra 2 -to -uker etter dommens forkynnelse og til betaling skjer.

3. X AS v/styrets leder og Y AS v/styrets leder dømmes in solidum til å betale A erstatning for saksomkostninger fastsatt etter rettens skjønn med tillegg av alminnelig forsinkelsesrente etter forsinkelsesloven § 3 første ledd, første pkt., regnet fra 2 -to -uker etter dommens forkynnelse og til betaling skjer.

Saksøktes, X AS og Y AS, har i hovedsak gjort gjeldende:
Saksøkte gjør gjeldende at det ikke foreligger avskjed eller utestengelse fra arbeidsplassen. A har selv sagt opp sin stilling i Y AS. Det ble avtalt at A skulle fritas for arbeidsplikten i oppsigelsestiden i form av avspasering i møte den 06.10.2014. Dette var ønskelig fra arbeidsgivers side, på grunn av As stilling og kjennskap til IT-systemer og kunderelasjoner.

A aksepterte dette i møte 06.10.2014. Han har uoppfordret levert sine adgangsnøkler til arbeidsgiver og sitt pcutstyr. Saksøkte har uansett holdt seg innenfor arbeidsgivers styringsrett. A har også mottatt lønn for hele oppsigelsesperioden, og har også hatt tilbud om å beholde øvrige goder i perioden. Arbeidsgiver hadde ikke som hensikt å stenge ned e-posttilgangen for A, men ønsket kun å hindre at A hadde full tilgang til bedriftens servere.

Da det verken foreligger utestenging eller avskjed er det ikke grunnlag for erstatning, hverken for økonomisk eller ikke-økonomisk tap på saksøkers side.

Når det gjelder kravet på overtidsgodtgjørelse var A ansatt som salgssjef, og gjennom sitt arbeid har han hatt en ledende, og uansett særlig uavhengig stilling etter arbeidsmiljøloven § 10-12. Det er i henhold til arbeidsavtalen avtalt at han skal motta fast bruttolønn uten vanlig overtidsgodtgjørelse. Tidligere utbetalinger har hatt karakter av gratiale ex gratia, som belønning for arbeidsinnsats i form av runde beløp. As frihet i arbeidsform, arbeidsoppgaver og lønn underbygger at han ikke har krav på slik overtidsgodtgjørelse.

Arbeid ut over det som ligger i grunnlønnen har ikke vært akseptert av arbeidsgiver. Arbeidet skyldes delvis dårlig struktur og arbeidsmetode, og skulle vært løst innenfor normal arbeidstid. Arbeidstaker skulle selv føre kontroll med egen arbeidstid. I perioder hvor ekstra arbeidsmengde skyldes bemanning har imidlertid saksøker fått påskjønnelse, i form av gratiale.

Subsidiært gjøres det gjeldende at ethvert krav på overtidsgodtgjørelse uansett er oppgjort ved utbetalinger i 2012, 2013 og 2014 og ved avspasering i oppsigelsestiden. Timelistene inkluderer også reisetid, som ikke skal kompenseres som overtid. Det er heller ikke trukket fra timer som A har avspasert eller hatt annet fravær i timelistene.

Saksøktes påstand
1. X AS og Y AS frifinnes.
2. A dømmes til å betale sakens saksomkostninger med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer.

Rettens vurdering

Ugyldighet ved avskjed
A har krevd dom for urettmessig og ugyldig utestengelse/avskjed, samt krav på erstatning for økonomisk og ikke-økonomisk skade etter arbeidsmiljøloven § 15-14,jf.§ 15-12.

Det er ikke omstridt mellom partene at A sa opp sin stilling 15.09.2014. Det er imidlertid et spørsmål for retten om A i oppsigelsesperioden har blitt avskjediget ved utestenging fra arbeidsplassen.

Utgangspunktet er at en arbeidstaker har rett og plikt på å arbeide ut oppsigelsesperioden. Dette er imidlertid ingenting i veien for at en arbeidsgiver og arbeidstaker gjør avtale om en annen ordning i oppsigelsesperioden, ved at en arbeidstaker for eksempel fritas fra sin arbeidsplikt.

Retten har kommet til at det ble inngått avtale mellom arbeidsgiver og A om fritak fra arbeidsplikten i oppsigelsesperioden. Slik avtale ble inngått i møte mellom partene den 06.10.2016, hvor blant annet A og B var til stede. Dette fremgår direkte av utskriften fra lydopptaket som A tok av møte, hvor B presenterer forslag om fritak fra arbeidsplikt for A. B opplyser at arbeidsgiver er enige om en slik løsning, hvor A kun er tilgjengelig per telefon, men slipper å møte på arbeidsplassen. Når B deretter spør om A har forståelse for det, svarer A "Fullt ut [...}". Videre presiserer A imidlertid at det kunne vært håndtert på en bedre måte fra bedriften. Dette endrer ikke ved den opprinnelige aksepten fra A.

Retten har forstått det slik at fritak fra arbeidsplikten i oppsigelsesperioden opprinnelig ikke var et tema mellom arbeidsgiver og A i forbindelse med A sin oppsigelse i midten av september 2014. Det er imidlertid ikke unaturlig at arbeidsgiver senere fremmer et ønske om å frita arbeidstaker for arbeidsplikt i oppsigelsesperioden. Det vises til at A hadde en stilling som blant annet innebar omfattende kundekontakt. Retten har forstått at dette er noe av bakgrunnen for at B fremmet tilbud om arbeidsfritak under møtet 06.10.2014.

Når A da aksepterte tilbudet om arbeidsfritak foreligger det en avtale. Dette gjelder uavhengig av at A i brev av 08.10.2014 skriver til arbeidsgiver at han ikke er enig fremgangsmåten, og at han mener han ble fratatt muligheten til å jobbe ut oppsigelsesperioden. Retten mener arbeidsgivers håndtering av oppsigelsen til A og prosessen i den forbindelse ikke er heldig. Det vises da særlig til at A ble
stengt ute av sin e-post uten forvarsel, og at han ikke fikk fyllestgjørende varsel og tid til forberedelse av møte av 06.10.2014. Dette kan imidlertid ikke medføre en endret vurdering av avtalen om arbeidsfritak.

Retten har etter dette kommet til at det ikke foreligger en urettmessig avskjed eller utestengelse fra arbeidsgiver. Det foreligger dermed ikke grunnlag erstatning etter arbeidsmiljøloven § 15-12 annet ledd. Det er ikke omstridt at A har mottatt lønn under hele oppsigelsesperioden.

Krav på overtidsgodtgjørelse

Det følger av arbeidsmiljøloven § 10-6 ellevte ledd at:
"For overtidsarbeid skal det betales et tillegg til den lønn arbeidstakeren har for tilsvarende arbeid i den alminnelige arbeidstiden. Tillegget skal være minst 40 prosent."

Overtidsarbeid er definert som arbeid som foregår ut over lovens grense for alminnelig arbeidstid. Arbeidstid er den tiden arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver, jf. arbeidsmiljøloven § 10-1 første ledd. Det er lovens utgangspunkt at slik arbeid ikke må gjennomføres uten at det foreligger et særlig og tidsavgrenset behov for det.

Arbeidsmiljøloven kan ikke fravikes ved avtale til ugunst for arbeidstaker, med mindre annet fremgår særskilt i loven. For reglene om overtidsarbeid, og betaling for dette, er det åpnet for å gjøre unntak for arbeidstakere i ledende eller særlig uavhengige stillinger, jf. arbeidsmiljøloven § 10-12 første og annet ledd. For øvrige arbeidstakere kan det ikke gjøres avtale som fratar arbeidstakerne krav på overtidsgodtgjørelse i loven.

Saksøker og saksøkte er uenige om det i medhold av arbeidskontrakten er avtalt rett til overtidsgodtgjørelse. Kontraktens punkt 7 første setning lyder: "Arbeidstaker skal motta en fast bruttolønn uten godtgjørelse for overtid på Kr. 43 000,-". Før retten eventuelt går nærmere inn på tolkningen av denne avtalebestemmelsen, er det imidlertid hensiktsmessig først å vurdere om det er rettslig grunnlag for å fravike arbeidsmiljølovens bestemmelser om overtid. Retten vil derfor først vurdere om A sin stilling må anses ledende og/eller særlig uavhengig etter arbeidsmiljøloven § 10-12 første og annet ledd.

Arbeidsmiljøloven viderefører tilsvarende unntaksregler ved overtid som den tidligere arbeidsmiljøloven av 1977, men unntak for at ordlyden "selvstendig stilling" er endret til "uavhengig stilling". Det er imidlertid presisert i forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 2005 at endringen i ordlyden ikke skal ha betydning for hvilke grupper stillinger som omfattes av unntaket. Teori og praksis etter gammel lov er således fortsatt relevant.

I Ot.prp.nr. 49 (2004-2005) s. 180 uttaler departementet:
"Departementet er enig med utvalget i at flest mulig grupper bør omfattes av arbeidstidsreglene og det vernet som reglene er ment å gi arbeidstakerene. Samtidig er det slik at en del arbeidstakere i et øvre ledersjikt har en type arbeid som krever stor fleksibilitet og hvor det er uhensiktsmessig at arbeidstidsregler (og tidsregistrering) skal komme til anvendelse."

Om "særlig uavhengige stilling" sier departementet videre:
"Bestemmelsen er ment å omfatte arbeidstakere som ikke innehar lederfunksjoner, men som likevel har overordnede og ansvarsfulle stillinger. Departementet vil peke på at det for å falle inn under begrepet særlig uavhengig stilling må innebære en tydelig og åpenbar "selvstendighet" eller "uavhengighet" i hvordan og til hvilken tid arbeidsoppgaver organiseres og gjennomføres. "

Hvorvidt en stilling er å anse som ledende og/eller særlig uavhengig må avgjøres basert på en helhetsvurdering av arbeidets art og stillingen for øvrig. Det er i Ot.prp.nr. 41 (1975- 1976) på s. 59 til den gamle arbeidsmiljøloven presisert at
"Det avgjørende for om en arbeidstaker går inn under unntaket, må være den faktiske stilling og funksjon vedkommende har i virksomheten. Hvilken tittel arbeidstakeren har, er av underordnet betydning".

Videre følger det lenger ned på samme side at "I grensetilfellene vil det være naturlig å legge vekt på om vedkommende selv kontrollerer sin arbeidstid En arbeidstaker som er underlagtfast kontroll med hensyn til arbeidstida, vil det således neppe være naturlig å unnta fra arbeidstidsbestemmelsene, selv om han har visse lederfunksjoner."

Unntaket "ledende stillinger" har etter forarbeider og praksis vært forbeholdt arbeidstakere som innehar klare lederfunksjoner. Som eksempler har det vært brukt avdelingssjefer, kontorsjefer, og andre som har et større ansvar eller som i særlig grad kan treffe selvstendige avgjørelser og som selv må vurdere og avgjøre behovet for egen arbeidsinnsats. Det vises blant annet til dom fra Hålogaland lagmannsrett inntatt i RG 2008 s. 1204. Når det gjelder "særlig uavhengige stillinger" tar dette unntaket sikte på arbeidstakere som ikke innehar lederfunksjoner, men som likevel har overordnede og ansvarsfulle stillinger.

Retten har etter en helhetsvurdering kommet til at As stilling i X AS og Y AS ikke kan anses ledende eller særlig uavhengig.

A forklarte for retten at hans stilling i Norge for X AS, og etter hvert Y AS, var lik som hans stilling i Danmark. Hans hovedoppgaver bestod i å følge opp kunder, og installasjoner innenfor sitt fagfelt med Nevrologi og søvnutstyr. Han arbeidet i avdelingen omtalt som "Nevrologi/IT", hvor det varierte mellom to og fire ansatte i den perioden A var ansatt i Norge.

Basert på bevisførselen for retten er det ikke tvilsomt at A i sin arbeidshverdag i stor grad har styrt sin arbeidstid og reiser. I den perioden har var kollega med D på avdelingen forklarte både D og A i retten at de samarbeidet om arbeidsfordelingen. Det er ikke omstridt at saksøkte i liten grad kontrollerte og overprøvde A sitt arbeid.
I NOU 1992:20 s. 152 påpeker Arbeidsmiljølovutvalget at det er blitt mindre vanlig med faste regler for arbeidstid, også for vanlige arbeidstakere.

Videre uttales: "Slik er det blitt flere som i større eller mindre grad kan styre plasseringen av sin egen arbeidstid, blant annet ved ulikeformer for fleksitid. Det er derfor ikke naturlig å legge samme vekt på dette momentet i forarbeidene lenger. På den andre siden gjør nye arbeidsmetoder at også arbeidstakere som i utgangspunktet har stor frihet til å bestemme sin arbeidstid, i realiteten blir styrt av sine omgivelser, f eks. av utviklingen i et prosjekt."

Det er rettens klare oppfatning at denne tendens stadig blir mer tydelig i arbeidsmarkedet. Det kan således ved vurderingen av om stillingen til A er ledende eller særlig uavhengig ikke legges avgjørende vekt på at A selv planla sine egne arbeidsoppgaver, reise og til en viss grad arbeidstid.

A sin arbeidsbyrde og behovet for arbeidsinnsats ble uansett styrt av ytre omstendigheter som kundeetterspørsel, fremdriften i større installasjonsprosjekter og lignende. Både A og hans tidligere kollega D forklarte at det tidvis var et enormt arbeidspress som følge av den store kundemassen og bestillinger. D forklarte også at arbeidspresset økte som følge av at systemene de arbeidet med ble mer komplekse, og da krevde mer tid, ressurser og kunnskap for drift og vedlikehold.

Basert på de fremlagte timelister arbeidet A på kontoret de dagene han ikke var på reise eller annet kundebesøk. All aktivitet utenfor kontoret måtte for øvrig legges inn i et program kalt "SuperOffice", slik at bedriften var kjent med hvor de ansatte oppholdt seg i arbeidstiden.

Retten har videre forstått at A til en viss grad har innehatt et overordnet fagansvar i avdeling. A har også hatt enkelte oppgaver knyttet til personalansvar, som å signere formelle fraværssøknader for sine kollegaer og seg selv. Det er imidlertid omstridt mellom partene i hvor stor grad A rent faktisk hadde det overordnede personalansvaret for de kollegaene som arbeidet på hans avdeling. A forklarte selv at han var opptatt av dialog med hans kollegaer på avdelingen, men at han for eksempel ikke hadde formelle medarbeidersamtaler.

Forklaringen til A når det gjelder omfanget av et personalansvar internt i avdelingen, avviker fra forklaringen til hans overordnede B. Flere av de ansatte på samme avdeling som A som var vitne for retten forklarte også at de oppfattet A som sine overordnet. På den andre siden forklarte både E og F at de opplevde at de ikke fikk delegert oppdrag fra A når de startet. Retten forstår det slik at de ansatte i avdelingen således ikke arbeidet direkte under A på de samme "prosjektene" som han.

I stillingsbeskrivelsen til A er hans stilling angitt som "produktsjef for Nevrologi/IT med personal ansvar". Som nevnt vil imidlertid hans reelle arbeidsoppgaver være avgjørende for om hans arbeid kan anses ledende eller særlig uavhengig. Retten bemerker i den sammenheng at stillingsbeskrivelsen til A heller ikke har vært endret siden november 2008. Dette til tross for at A skal ha tatt opp sin arbeidsbyrde og arbeidsoppgaver med B ved flere anledning.

Det vises til arbeidslisten A skrev i april 2013. På et tidspunkt ble ansvaret for intern IT tatt ut av A sine arbeidsoppgaver, uten at stillingsbeskrivelsen ble oppdatert. Til tross for en klar mulighet og oppfordring fra arbeidsgivers side, har stillingen og arbeidet til A i liten grad vært fulgt opp av ledelsen i X AS og Y AS. Dersom det var uklarheter knyttet til As arbeidsoppgaver vil det være arbeidsgivers oppgave å klarlegge dette. Det må anses arbeidsgivers ansvar å følge opp at A for eksempel utfører sine plikter som personalansvarlig, dersom arbeidsgiver mener han har et slikt ansvar. Det er ingen holdepunkter for at arbeidsgiver har gjort det.

Retten mener under enhver omstendighet at et begrenset personalansvar for opp til tre personer i samme avdeling ikke nødvendigvis innebærer at en stilling må anses ledende. For A sitt arbeid fremstår eget salg og kundeoppfølging som det sentrale i hans arbeidshverdag. I den grad hans stilling må anses å inneholde elementer av ledelse, er det uansett ikke stillingens hovedpreg. Det kom for øvrig frem i retten at samtlige tidligere og nåværende ansatte i A sin tidligere avdeling i X AS arbeider på arbeidskontrakter de selv mener ikke gir dem rett til overtidsbetaling. Det gjelder også de som ikke har en overordnet stilling, og underbygger igjen at personalansvaret var uklart.

Det er fremlagt to ulike organisasjonskart for retten over X AS og Y AS sin virksomhet i Norge. Kartene skisserer organisasjonen noe ulikt, og det er omstridt mellom partene hvilket av kartene som gir det mest realistiske bilde av organisasjonen. Retten mener imidlertid at det avgjørende for vurderinger må være As faktiske arbeidsoppgaver og arbeidsstilling, uavhengig av bedriftens organisasjonskart. Det vil uansett være vanskelig for de ansatte å forholde seg til slike organisasjonskart når det eksisterer flere ulike versjoner i bedriften.

Den avdelingen A arbeidet ved hos saksøkte varierte i antall ansatte mellom 2 og 4 i den perioden A arbeidet der. A hadde ansvar for bestillinger og varelageret til avdelingen, i tillegg til oppfølging av kunder. Det er fremlagt både leverandørkontrakter og kundekontrakter hvor A er oppført som kundekontakt. På noen av kontraktene har A også signert, alene eller sammen med B. A forklarte for retten at han i varierende grad var med på å forhandle kontrakter med kunder og leverandører, men at B også forestod mye av dette arbeidet selv.

Kontrakter ble også inngått på konsernbasis. Det er imidlertid ikke bestridt at A innenfor sitt arbeidsområde hadde fullmakt til å bestille varer, og hadde omfattende kontakt ut mot kunder. Det fremstår også naturlig.

Det er heller ikke bestridt at A deltok i rekrutteringsprosesser når det skulle ansettes nye personer i hans avdeling. Også det fremstår naturlig. Det vises til at A hadde lang erfaring i avdelingen og kjennskap til hvilken kompetanse avdelingen hadde behov for. Selskapet hadde avtale med W AS i forbindelse med slike ansettelser, og deres kontaktperson i rekrutteringsselskapet, G, var vitne for retten. G forklarte at han forholdt seg både til B og A i forbindelse med rekrutteringsprosesser. A forklarte imidlertid at det ikke var han som bestemte lønn eller skrev arbeidskontrakt med de andre ansatte på hans avdeling.

As tidligere kollega D forklarte for retten at anså A som sin overordnede, men at de samarbeidet om den daglige fordelingen av sine felles arbeidsoppgaver. Han uttalte også at dersom man skulle ha noe gjort måtte det være Bs avgjørelse. Det fremstår således for retten som at A hadde begrenset overordnet myndighet, ut over de områder som direkte gjaldt hans kunder og arbeidsoppgaver. Hans budsjettansvar fremstår også som begrenset, da budsjettene ble satt i samråd med ledelsen og på grunnlag av fjorårets resultat.

Det er fremlagt en sluttattest for A, som er signert av B. Hans arbeidsoppgaver er der angitt som "salg, installasjon, opplæring og service av ovennevnte utstyr. I tillegg har A også jobbet med softwarene Diamant og Milou". For retten bekreftet B at han anså attesten fyllestgjørende for det arbeidet A utførte i selskapet. Dette underbygger at også arbeidsgiver mente at As hovedoppgaver har vært eget salg med tilhørende installasjon og oppfølging.

Det er ikke skrevet noe i attesten om ansvar for budsjetter eller personalansvar. Det ville være av vesentlig betydning i en attest, dersom arbeidsgiver mente at dette var sentrale deler av A sitt arbeid.

Det er i rettspraksis understreket at lønnens størrelse ikke kan få avgjørende betydning i vurderingen av om en arbeidstaker må anses å ha en ledende eller særlig uavhengig stilling. Retten finner likevel grunn til å påpeke at A i 2012 hadde en årslønn på ca. 720.000 kroner, og for 2013 ca. 770.000 kroner. For 2014 fikk A en lønnsforhøyelse på 8.000 kroner pr. måned. Det kan ikke anses som et særskilt høyt lønnsnivå, i det minste sett i lys av det antall arbeidstimer A selv har timeregistrert.

I forlengelsen av det ovennevnte understrekes at A har mottatt noen ekstra utbetalinger, i tillegg til fast lønn. For 2012 mottok A en ekstra utbetaling på 100.000 kroner, mens han i 2013 mottok totalt 124.900 kroner over 6 utbetalinger i følge arbeidsgivers oversikter. Retten kommer nærmere tilbake til disse utbetalingene ved utmålingen av A krav på betaling av overtid.

Retten har etter dette kommet til at A ikke kan anses å inneha en ledende eller særlig uavhengig stilling etter arbeidsmiljøloven § 10-12 første og annet ledd. Det innebærer at det ikke er grunnlag for å gjøre unntak for arbeidstakers krav på betaling for overtid i arbeidsavtalen, og A har således som utgangspunkt krav på betaling for overtid.

Utmåling av krav på overtidsgodtgjørelse
Retten går dermed over på utmålingen av overtidsgodtgjørelse. Som sitert over følger det av arbeidsmiljøloven § 10-6 ellevte ledd at det for overtid skal betales et tillegg til den lønn arbeidstakeren har for arbeid innenfor alminnelig arbeidstid. Betaling for overtid er regulert i personalhåndboken til saksøkte.
Av personalhåndbokens punkt 2.1 følger at normal arbeidstid er fra 08.00 til kl. 16.00.

Videre følger:
"For de arbeidstakerne som har overtidsgodtgjørelse skal all overtid føres opp på timeog/overtidsliste som skal være godkjent av kontorleder før den leveres videre til lønningskontoret."

Av punkt 3.2 er overtidsgodtgjørelsen regulert, og det fremgår blant annet:
"Utbetaling av overtidsgodtgjørelse skjer på grunnlag av innleverte timelister. Timelister attesteres/godkjennes og leveres for godkjenning innen den 20. i hver måned.

Overtidsgodtgjørelse utbetales etter følgende satser (statens):

Det er ikke omstridt at A faktisk ikke har ført sine timer i selskapets egne overtidslister, og at det ikke har vært levert slike lister fortløpende innen den 20. hver måned til kontorleder og/eller lønningskontoret. A har imidlertid ført egne timelister, som ligger fremlagt i saken. Som retten kommer tilbake til har disse i noe varierende grad vært sendt til As overordnede, B.

A har gjort gjeldende krav på overtidsbetaling for perioden 2012, 2013 og 2014. Kravet er basert på timelistene A har ført. I medhold av A sin forklaring for retten har timelistene vært ført fortløpende. Saksøkte har på grunnlag av timelistene laget en oppstilling med et samlet krav på overtidsgodtgjørelse på 1.276.692,74 kroner, med tillegg av forsinkelsesrente fra det året overtiden påløp og frem til betaling skjer.
A har da trukket ut 119.868 kroner for betalinger fra arbeidsgiver mottatt i 2013.
Saksøkte har gjort gjeldende flere innvendinger til As timelister, herunder at timelistene inkluderer reisetid som overtid og at fravær ikke er trukket fra på timelistene. Som en generell innvending er det også gjort gjeldende at arbeidsgiver ikke har ført noen løpende kontroll med listene, og har begrenset med mulighet til å overprøve riktigheten så lang tid i ettertid.

Retten finner i den sammenheng grunn til å påpeke at arbeidsgiver har hatt mulighet til å føre oversikt over og følge opp A sin arbeidstid, og at det kunne vært gjort med enkle grep. Arbeidsgiver har også en slik plikt i medhold av arbeidsmiljøloven § 10-7. At arbeidsgiver har vært av en oppfatning at de var unntatt en slik plikt som følge av at de anså A sin stilling som ledende/særlig uavhengig stilling unntar ikke arbeidsgiver fra denne plikten.

Når arbeidsgiver ikke kan fremlegg egne oversikter over A sin arbeidstid, må dette gå ut over saksøkte i bevisvurderingen, jf. LB-2011-82239. Retten tar derfor utgangspunkt i As oversikter ved beregningen av overtidskravet.
Det følger både av personalhåndboken til saksøkte, og er også forutsatt etter loven at overtiden må være pålagt eller avtalt mellom arbeidsgiver og arbeidstaker for å gi grunnlag for overtidsbetaling.

Det legges da i tråd med Rt. 1998 s. 1357 til grunn at det ikke er avgjørende om arbeidsgiver eller arbeidstaker har tatt initiativ til overtidsarbeidet, men at arbeidsgiver har samtykket til dette. Det kan i vår sak ikke anses tvilsomt at arbeidsgiver var kjent med A sin arbeidsbyrde og arbeidsmengde. A forklarte for retten at han tok opp dette flere ganger med B, noe B også bekreftet.
Arbeidsgiver må dermed anses å ha gitt sitt samtykke til overtidsarbeidet. A har også sendt flere av timelistene til B, og det har ikke vært fremmet innsigelser til disse.

På den andre siden ser retten at arbeidstimene til A har noen unøyaktigheter i form av at reisetid i forbindelse reiser til andre steder enn kontoret er ført som arbeidstid/overtid. Retten kan ikke se at det er grunnlag for full dekning av reisetid, verken i personalhåndboken eller etter loven.

Etter arbeidsmiljøloven § 10-1 er arbeidstid "den tid arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver". I Ot.prp.nr.49 er det blant annet henvist til Rt. 2001 s. 418 (Kårstødommen), hvor Høyesterett la til grunn at "til disposisjon" må forstås slik at det forutsetter at arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver for å utføre arbeidsoppgaver i henhold til arbeidsavtalen.

Videre uttales:
"Reise til og fra arbeidet vil som i dag falle utenfor definisjonen av arbeidstid. Dersom arbeidstakeren i løpet av arbeidsdagen blir sendt til et arbeidssted utenfor virksomheten, men kommer tilbakefør arbeidsdagen er avsluttet, vil normalt slike reiser regnes som arbeidstid. Annen reisetid i forbindelse med arbeid lengre unna arbeidsstedet hvor for eksempel overnatting er nødvendig vil ikke være arbeidstid, med mindre arbeidstakeren blir pålagt plikter slik at vedkommende likevel må sies å stå til arbeidsgivers disposisjon".

Om reisetid faller inn under arbeidstid var også tema i dom fra EU-domstolen C-266/14 "Tyco-dommen". Arbeidstakerne fikk der medhold i at reisetiden var å anse som arbeidstid. Den avgjørelse knytter seg imidlertid til konkrete faktiske omstendigheter, som ikke gjør seg gjeldende i nærværende sak. Det vises blant annet til at de aktuelle arbeidstakerne i Tyco ikke hadde fast arbeidssted, og at de aktuelle arbeidstakerne tidligere hadde hatt krav på betaling for reisetiden som arbeidstid.

Det må slik retten ser det gjøres et fradrag for den andelen av As overtidstimer som knytter seg til reisetid. Timelistene for 2012, 2013 og 2014 er fremlagt og gjennomgått i retten, men ikke slik at retten har tilstrekkelig grunnlag til å si nøyaktig
hvilke timer som knytter seg til slik reise.

Det var heller ikke mulig for partene å skille ut disse timene nøyaktig, da dette gjelder reiser som ligger langt tilbake i tid. Fradraget må derfor gjøres skjønnsmessig. Det fremkommer både av timelistene, og av forklaringene til A, B og flere av As tidligere kollegaer, at det var tale om en betydelig mengde reising for A disse tre årene. Dette må hensyntas ved utmålingen av overtidskravet.
Når det gjelder fradrag for avspasering/fleksitid hvor A ikke har vært til disposisjon for arbeidsgiver, er ikke dette konsekvent trukket ut fra oversikten over månedlige arbeidstimer og overtid.

På den andre siden er det kun ført 50 % overtid på hverdager, også etter kl. 20.00. Av personalhåndboken skal det beregnes 100% overtid etter kl.20.00 på hverdager. Det er kun ført 100 % overtid for helger. Det er også gjort et fradrag på 10 % i timelistene til A for hele 2014. Disse avvikene anses derfor å gi begrenset utslag både til gunst og ugunst for A, og retten mener derfor det ikke er grunnlag for å hensynta dette ved utmålingen av det samlede overtidskravet.
Overtiden som følger av A sine timelister gir et samlet krav på 204 923,08 kroner for 2012, 505.052,31 kroner for 2013 og 536.953,53 kroner for 2014. I tillegg kommer 12% feriepenger for hvert år.

Retten mener at det må gjøres et skjønnsmessig fradrag i kravene som følge av at reisetiden til A er inkludert i dette kravet. Fradraget settes basert på gjennomgangen av timelistene til 30 %.

Saksøkte har videre gjort gjeldende at de utbetalinger arbeidsgiver faktisk har gjort, i tillegg til fast lønn, må trekkes fra overtidskravet. Arbeidsgiver har gjort gjeldende at det må trekkes fra 100.000 kroner som A fikk utbetalt i 2012, og totalt 124.900 kroner for 2013.

Når det gjelder beløpet på 100.000 kroner for 2012 har imidlertid A gjort gjeldende at dette beløpet er en bonus, og ikke kan trekkes fra overtidskravet som overtidsbetaling. Det er retten enig. Beløpet er selv oppgitt som bonus i arbeidsgivers oversikter. B forklarte også at betalingen ikke har sammenheng med timelistene for A for 2012, da han opplyser at han ikke har mottatt disse.

Når det gjelder utbetalingene for 2013 er partene enige om at A har sendt timelister til B, uten at partene er helt enige om hvor hyppig dette ble gjort. B forklarte at de betalingene A mottok i januar, mai, juni og juli/august, oktober og desember 2013 ikke er beregnet basert på timelistene til A.

Han forklarte imidlertid at han så over listene til A, og utbetalte "rundsummer", som kompensasjon for merarbeidet. Det er ikke omstridt mellom partene at utbetalingene for 2013 trekkes fra overtidskravet. Saksøkte har imidlertid oppgitt at utbetalingene for 2013 kun er på 119.868 kroner, men har ikke motsatt seg at beløpet fra arbeidsgivers oversikt på 124.900 kroner kan være riktig. Selv om utbetalingene ikke er sammenfallende med det totale antall timer i timelistene til A mener retten at dette må anses som betaling for overtid, og at totalbeløpet på 124.900 kroner skal trekkes av overtidskravet for 2013.

Det presiseres at retten ikke finner grunnlag for å trekke fra lønnsøkningen A fikk i 2014 som kompensasjon for overtid.

Arbeidsgiver har videre gjort gjeldende at overtiden må anses oppgjort ved at A avspaserte i sin oppsigelsesperiode fra 06.10.2014 til 31.12.2014. Retten har ovenfor kommet til at partene inngikk en avtale om fritak for arbeid etter ønske og forslag fra arbeidsgiver. Det er derfor ikke grunnlag for å trekke denne tiden av overtidskravet som avspasering.

Retten har etter dette kommet til at A har krav på følgende overtidsgodtgjørelse:

Kravet utgjør etter fradrag for 30 % av timene i reisetid og overtidsbetalinger i 2013, dermed totalt 837.705 kroner inkludert krav på feriepenger av beløpet.

Forsinkelsesrenter
Saksøker har gjort gjeldende krav på forsinkelsesrente fra forfallstidspunktet, og frem til betaling. Kravet for forsinkelsesrente for 2012 er beregnet fra 26.09.2012, for 2013 fra 26.07.2013 og for 2014 fra 26.06.2014.

A har ved sine beregninger benyttet dato midt i året, som et "gjennomsnitt" for forfallstidspunktet.

Det følger av personalhåndbokens punkt 3.2 at overtidsgodtgjørelse skal utbetales samtidig med ordinær lønn den 26. i måneden. Dette synes imidlertid å forutsette at timelister attesteres/godkjennes og leveres for godkjenning innen den 20. i hver måned. Det er også en nødvendighet for at arbeidsgiver faktisk skal vite hva overtidskravet utgjør.

A har forklart at han leverte timelistene sine til arbeidsgiver. Det er imidlertid ikke klart for retten hvor hyppig timelistene ble sendt. Når det gjelder timelistene for 2012 har B forklart at han ikke mottok disse. A forklarte at han tok opp at han hadde stor arbeidsmengde og at han var utilfreds med overtidsordningen i begynnelsen av 2013. Retten mener det ikke er sannsynliggjort at timelister og/eller overtidskrav for 2012 faktisk ble fremsatt i 2012.

Når det gjelder 2013 forklarte A at han leverte timelister tilnærmet månedlig dette året, men at det for noen perioder kunne samle seg opp timelister for opp til 3 måneder før innsending til B. Retten oppfattet at B under sin forklaring mente at han ikke mottok timelister fra A like hyppig. Han forklarte imidlertid at han fikk tilsendt slike timelister for 2013. Han forklarte også at han så på listene, og at det ble foretatt flere utbetalinger til A som kompensasjon for stor arbeidsbyrde. A fulgte for øvrig ikke opp differansen mellom de utbetalingene han faktisk mottok og det overtidskravet som fulgte av timeantallet i hans timelister.

Timelistene for 2014 ble oversendt til B per e-post 17.09.2014 med krav om overtidsgodtgjørelse. A forklarte for retten at han mente å ha sendt over listene for januar og februar tidligere dette året, men var ikke sikker i sin forklart. Retten legger i tråd med forklaringen til B dermed til grunn at kravet først ble fremsatt 17.09.2014.
Kravet på overtid for 2014 ble gjentatt i brev fra advokat Skyberg til Y AS på vegne av A 04.11.2014. Kravet på overtid for 2012 ble også inntatt i brevet, samt krav på utbetaling av resterende del av overtidskravet for 2013.

I medhold av forsinkelsesrenteloven § 2 løper forsinkelsesrente fra forfall. Når det ikke er fastsatt forfallsdag i forveien, løper rente fra 30 dager etter påkrav. Det skal etter andre ledd ikke svares forsinkelserente dersom forsinkelsen er fremkalt ved forhold på fordringshaverens side.

Retten kan ikke se at det er sannsynliggjort at A har fremsatt noe krav om overtidsbetaling for 2012 før ved brev av 14.11.2014. Forsinkelsesrente må på dette grunnlag anses å løpe fra 14.12.2014. Når det gjelder kravet for 2013 mener retten det er sannsynliggjort at A sendte inn løpende timelister. Han mottok delvis betaling for overtid, men slik at det stod igjen en differanse opp mot hans timelister.

Dette ble imidlertid ikke fulgt opp ovenfor arbeidsgiver før 04.11.2014. Det ble ikke sendt inn nye lister eller fremsatt nytt krav om overtid for perioden. På samme måte som for 2012 mener retten at forsinkelsesrente for overtid for 2013 også må regnes fra 04.12.2014.

Når det gjelder overtidskravet for 2013, ble dette fremsatt ved e-post av 17.09.2014. Forsinkelsesrente løper dermed i medhold av forsinkelsesrenteloven § 2 fra 17.10.2014.

Saksomkostninger
Saksøker har ikke vunnet frem med sitt krav på urettmessig avskjed, og krav på erstatning for økonomisk og ikke-økonomisk erstatning på det grunnlag. Saksøker har imidlertid funnet frem med sitt krav på overtidsgodtgjørelse, men slik at det er gjort et betydelig fradrag i saksøkers opprinnelige overtidskrav.

Saken må på ovennevnte grunnlag anses delvis vunnet og delvis tapt for saksøker. Etter tvisteloven § 20-2 første ledd er det ikke grunnlag for å tilkjenne partene erstatning for saksomkostninger.

Saksøker er arbeidstaker i denne tvisten. Det ble også fremlagt et forlikstilbud for retten, hvor saksøker foreslo saken forlikt med et beløp under det saksøker har vunnet frem med i saken. Tilbudet ble imidlertid først fremsatt under hovedforhandling. Retten har vurdert tvisteloven § 20-3, men kommet til at det ikke foreligger slike tungtveiende grunner.

Tvisteloven § 20-4 er også vurdert, men funnet ikke å komme til anvendelse.

Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. X AS og Y AS dømmes in solidum til å betale A overtidsgodtgjørelse og feriepenger med 416.733 - firehundreogsekstentusensyvhundreogtrettitre - kroner med tillegg av forsinkelsesrente fra 04.12.2014 og frem til betaling skjer og 420.972 - firehundreogtjuetusennihundreogsyttito - kroner med tillegg av forsinkelsesrente fra 17.10.2014 og frem til betaling skjer.
2. X AS og Y AS frifinnes for øvrig.
3. Partene dekker egne saksomkostninger.

Vi bistår klienter over hele landet.